Rt. 2002 s. 696

Dommer Gussgard: Saken gjelder krav om erstatning etter kjøp av fast eiendom for mangler i form av forurensning i grunnen.

Citadel Skøyen AS sto som eier av den såkalte NEBB-tomta, gnr. 3, bnr. 31, på Skøyen i Oslo, der det hadde vært drevet industri i mer enn hundre år. Selskapet var et datterselskap til Citadel Holding AS, og opprettet for å forestå utbygging av eiendommen. Selskapene hadde felles administrasjon. Vanskelige tider på eiendomsmarkedet i begynnelsen av 1990-årene førte til at panthaver, Realkreditt AS, overtok alle aksjene i Citadel Skøyen, som skiftet navn til Skøyen Næringspark AS. DnB overtok senere Realkreditt og solgte Skøyen Næringspark til Orkla Eiendom AS i 1993.

Den 17. juni 1992 ble det inngått en avtale mellom Skøyen Næringspark og KS Fram Eiendom v/komplementaren Fram Eiendom AS om overdragelse av en del av NEBB-tomta, felt A. Selger forbeholdt seg å håndtere forholdet til myndighetene i forbindelse med omregulering av tomtearealet, og skulle også forestå arbeidet med nødvendig infrastruktur. De endelige grensene skulle fastlegges i forbindelse med fradeling når ny reguleringsplan forelå.

I november 1993 ble kontrakten fra 1992 avløst av to kontrakter som innebar en deling av arealet. Fram Eiendom AS ervervet felt A1, mens

Side 697

Sjølyst Eiendom AS ervervet felt A2. Selskapene hørte inn under samme konsern og hadde felles administrasjon. Samlet kjøpesum beløp seg til ca 45 millioner kroner. Felt A1 ble overtatt av kjøper 10. juni 1994, A2 ble overtatt 24. april 1995.

Byggearbeidene på felt A1 skulle ha startet i september 1994, men oppstart ble forsinket som følge av at en ble klar over store forurensninger i grunnen. Forurensningene ble oppdaget i forbindelse med kommunaltekniske arbeider på området. En nedgravd oljetank som en ikke hadde hatt kunnskap om, sprang lekk under utgraving, og Statens forurensningstilsyn ble kontaktet. Skøyen Næringspark ble da klar over at Norges Geotekniske Institutt (NGI) hadde foretatt undersøkelser av grunnforholdene etter oppdrag fra Citadel Holding, og hadde avlevert en rapport i februar 1990. Av rapporten fremgikk at det var en konsentrasjon av tungmetaller i jordmassene, men i begrenset omfang og uten betydning for det prosjektet Citadel Skøyen arbeidet med i 1990. Hovedidéen i dette var å bygge et «tak» over Sjølystveien, med forlengelse innover i området. Ved større gravearbeider anbefalte NGI at jorda ble analysert med sikte på å bestemme riktig deponering. Rapporten ble i september 1994 gjort kjent for kjøperne. Statens forurensningstilsyn (SFT) påbød en miljøteknisk undersøkelse. Det viste seg å være betydelige mengder tungmetaller i grunnen, og SFT krevde at utgravde masser måtte deponeres på en spesiell måte for å hindre spredning av forurensningene, særlig i grunnvannet.

Prosjektering for utnyttelse av eiendommene hadde startet før stadfestet reguleringsplan forelå. Planen gjorde det nødvendig med en viss omprosjektering på grunn av grensejustering. Kjøperne krevde erstatning for kostnadene ved dette, idet de hevdet at selgeren hadde oppgitt uriktige eller misvisende koordinater for eiendommen. Det ble også krevd erstatning for forsinket byggestart og merutgifter som følge av forurensningene. Partene kom ikke til enighet.

Fram Eiendom AS og KS Fram Eiendom tok ut forliksklage mot Skøyen Næringspark 5. september 1997. Stevning ble inngitt til Oslo byrett 25. november 1998 med Fram Eiendom, KS Fram Eiendom og Sjølyst Eiendom som saksøkere. I tilsvaret anførte saksøkte at kravene fra Fram Eiendom og Sjølyst Eiendom var foreldet. Fram Eiendom hadde tatt ut forliksklage mer enn tre år etter at levering fant sted. Sjølyst Eiendom hadde ikke fremsatt forliksklage, og foreldelse var dermed ikke avbrutt innen treårsfristen. Saksøkerne hevdet at forliksklagen avbrøt fristen også for Sjølyst Eiendom.

Under saksbehandlingen for byretten endret partsforholdet seg på saksøkersiden. Fram Eiendom ble Fram Realinvest AS. KS Fram Eiendom ble et aksjeselskap, Fram Eiendom AS. Sjølyst Eiendom ble fusjonert med det nye Fram Eiendom og var ikke lenger særskilt part.

Oslo byrett besluttet at det skulle forhandles særskilt om foreldelsesspørsmålene.

Byretten fant at kravet knyttet til felt A1 var foreldet. Både de feilaktige koordinatene og forurensningen i grunnen forelå på overtakelsestidspunktet 10. juni 1994. Forliksklage ble tatt ut mer enn tre år senere.

Også krav knyttet til felt A2 ble ansett foreldet. Overtakelsestidspunktet var 24. april 1995. Den feilen som var begått ved at Sjølyst

Side 698

Eiendom ikke var tatt med i forliksklagen, kunne ikke rettes etter tvistemålsloven § 97.

Byretten avsa dom 26. november 1999 med slik domsslutning:

 

«1. Skøyen Næringspark AS frifinnes.

 

2. Skøyen Næringspark AS tilkjennes saksomkostninger med kr 90.000,- kronernittitusen 00/100 med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra dommens oppfyllelsesfrist til betaling skjer.»

 

Fram Realinvest AS og Fram Eiendom AS påanket dommen. Før ankeforhandlingen ble Fram Eiendom innfusjonert i Fram Realinvest, som dermed ble eneste ankende part. Lagmannsretten fant ikke grunnlag for de erstatningskrav som var fremsatt, og tok derfor ikke stilling til foreldelsesspørsmålene. Dom ble avsagt 25. juni 2001 med slik domsslutning:

 

«1. Byrettens dom stadfestes men med den rettelse at Fram Realinvest AS betaler forsinkelsesrente fra to uker etter at byrettens dom ble forkynt og til betaling skjer.

 

2. Fram Realinvest AS betaler Skøyen Næringspark AS 370.488 – trehundreogsyttitusenfirehundreogåttiåtte – kroner innen to uker etter at dommen er forkynt, med tillegg av renter etter forsinkelsesrentelovens § 3 første ledd regnet fra oppfyllelsesdato til betaling skjer.»

 

Om saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere retter, viser jeg til dommene.

Fram Realinvest har anket til Høyesterett over lagmannsrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse 18. oktober 2001 ble anken nektet fremmet for så vidt gjaldt krav om erstatning/prisavslag knyttet til endring av eiendommens koordinater (grensejusteringen). For øvrig ble anken henvist til Høyesterett.

Det er fremlagt noen nye dokumenter og skriftlige erklæringer fra åtte vitner, hvorav fire er nye. Det er også holdt bevisopptak.

 

Den ankende part – Fram Realinvest AS – har i korte trekk anført:

Fagbygg AS, som senere skiftet navn til PEAB, var engasjert til å foreta utbyggingen av feltene A1 og A2. Selskapet krevde økt vederlag som følge av den forsinkelse og det merarbeid som forurensningene medførte. Etter forhandlinger ble tilleggsvederlaget satt til 2,6 millioner kroner, inkludert kostnader ved omprosjektering som følge av grensejusteringen. Partene i ankesaken for Høyesterett er enige om at det opprinnelige kravet i saken på 2,6 millioner skal reduseres med 500.000 kroner som følge av at erstatningskravet i forbindelse med grensejusteringen ikke skal behandles av Høyesterett.

 

Mangelsspørsmålet

Saken dreier seg om erstatningsansvar i kontraktsforhold. Det fremmes ikke krav basert på ansvar utenfor kontrakt.

Begge eiendommene ble solgt med forbehold om at de ble overtatt av kjøper i den stand de befant seg på overtakelsestidspunktet. Høyesterett har gitt uttrykk for at klausuler om at salgsgjenstanden selges «som den er», må tolkes innskrenkende, jf. Rt-1982-1357 og Rt-1997-70.

Side 699

Klausulene i kontraktene med Skøyen Næringspark er generelt avfattet, og de bør forstås slik at de bare refererer seg til tradisjonelle mangler ved bygningene på området. Ordlyden understøtter en slik fortolkning. Partene kan ikke ha hatt i tankene at klausulene skulle omfatte forurensninger i grunnen, og de bør ikke gis større slagvidde enn partene har forutsatt. Eiendommene hadde klart en mangel.

Subsidiært anføres at det er gitt mangelfulle opplysninger om eiendommene, slik at «som den er»-klausulene ikke har betydning, jf. avhendingslova § 3-9, jf. § 3-7. Det eneste som er omtvistet i forhold til vilkårene i§ 3-7, er om selgeren kjente til eller måtte kjenne til NGI-rapporten. Det anføres ikke at administrerende direktør Rolf Hansteen, som på vegne av Skøyen Næringspark inngikk salgsavtalene, eller andre som var involvert i salgene, var kjent med rapporten, men saksforholdet fremstår slik at alternativet «måtte kjenne til» må kunne legges til grunn. Lovens uttrykksmåte innebærer en bevislettelse/bevispresumsjon til fordel for kjøper. Uansett var Skøyen Næringspark som selskap kjent med rapporten, og det må være tilstrekkelig. Lagmannsretten har uriktig lagt avgjørende vekt på at det var foretatt eierskifter og utskiftning av personale, slik at tidligere kunnskap var gått tapt. Kunnskap forsvinner ikke fra et selskap selv om det skifter eier, administrasjon eller styre. Spørsmålet om opplysningsplikt kan med fordel stilles som et spørsmål om hvilken part som bør bære risikoen for at opplysningene om grunnforurensningene ikke kom frem under kontraktsforhandlingene i 1992/1993.

Når det gjelder kunnskap om NGI-rapporten, bør det også kunne foretas identifikasjon mellom den tidligere administrative ledelse i Citadel Skøyen og direktør Hansteen. Den tidligere ledelse har forsømt seg ved ikke å sørge for at opplysningene ble brakt videre, og det må være et moment ved vurderingen av om identifikasjon bør foretas.

Grunnarealene var i vesentlig dårligere stand enn kjøperne hadde grunn til å regne med, noe som også innebærer at det foreligger en mangel, jf. § 3-9 siste punktum. I begynnelsen av 1990-årene var ikke oppmerksomheten rundt forurensningsforhold på langt nær så sterk som i dag, slik at kjøper ikke hadde oppfordring til å foreta nærmere undersøkelser.

 

Erstatning/prisavslag

Det lå innenfor selgerens kontroll å avverge tapet ved å sørge for at NGI-rapporten ble gjort kjent for Fram-selskapene. Den ankende part har krav på erstatning etter lovens § 4-14 for merutgifter og tap som skyldes forsinket oppstart. Subsidiært kreves prisavslag etter § 4-12. Dersom kravet bare fører frem for tap knyttet til ett av feltene, er partene enige om at det er naturlig å henføre 45% av det totale tapet til felt A1 og 55% til A2.

 

Foreldelse

Spørsmålet skal vurderes etter foreldelsesloven § 3 nr. 2, jf. nr. 1. Det bestrides at kravet er foreldet. Når det gjelder starttidspunktet for foreldelsesfristen i misligholdstilfellene, har senere rettspraksis gitt en betydelig avklaring. Det vises særlig til Rt-2000-679 og Høyesteretts dom 19. mars 2002 i sak 2001/565 ( HR-2001-565). Den ankende part forstår det slik at misligholdskrav ikke forfaller før mangelen viser seg i praksis og kan beløpsfestes. I foreliggende sak kan fristen tidligst begynne å løpe

Side 700

da det ble klart at SFT ville kreve en spesiell behandling av oppgravd jord. Alternative tidspunkter er da entreprenøren krevde tilleggsvederlag, eller 28. november 1995 da det ble oppnådd enighet om størrelsen på dette.

Det var en ren glipp at Sjølyst Eiendom ikke ble tatt med i forliksklagen. Prosessfullmektigen var ikke klar over avtalene i 1993 om deling av arealet. Tvistemålsloven § 97 åpner for retting i et tilfelle som dette. Forliksklagen avbrøt derfor foreldelsesfristen også for Sjølyst Eiendoms krav.

 

Fram Realinvest AS har nedlagt slik påstand:

 

«1. Skøyen Næringspark AS dømmes til å betale til Fram Realinvest AS NOK 2.100.000 med tillegg av 12% rente fra 13. august 1995 til betaling skjer.

 

2. Skøyen Næringspark AS pålegges å erstatte Fram Realinvest AS’ saksomkostninger for byretten, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra to uker etter at byrettens dom ble forkynt og til betaling skjer, for lagmannsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra to uker etter at lagmannsrettens dom ble forkynt og til betaling skjer, og for Høyesterett med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra to uker etter at Høyesteretts dom blir forkynt og til betaling skjer.»

 

Ankemotparten – Skøyen Næringspark AS – har i korte trekk anført:

 

Mangelsspørsmålet

Det kan ikke være tvilsomt at «som den er»-klausulene også omfatter eventuelle mangler ved grunnen, og i utgangspunktet utgjør forurensningene ikke en mangel som kan begrunne et erstatningskrav. Saken gjelder en gammel næringseiendom med store, gamle bygninger, og det var åpenbart risiko for skjulte mangler, også i form av forurensninger i grunnen. Eiendommene ble solgt av en bank til profesjonelle eiendomsutviklere. Salgssituasjonen tilsa at klausulene var høyst reelle, og det er ikke grunn til å tolke dem restriktivt.

For så vidt gjelder § 3-9, jf. § 3-7 om manglende opplysninger om eiendommen, er det ikke hevdet at de personene som var involvert i salgene, kjente NGI-rapporten, og det er heller ikke grunnlag for å hevde at de «måtte kjenne til» den. Alle ansatte i Citadel Skøyen ble oppsagt 1. desember 1990. Direktør Hansteen var innleid, ikke ansatt i Skøyen Næringspark, og han tiltrådte først i september 1990, et halvt år etter at rapporten forelå.

Et selskap kan som sådant ikke ha kunnskap. Det er heller ikke grunnlag for identifikasjon mellom direktør Hansteen og tidligere ansatte i Citadel-gruppen når det gjelder kjennskap til  NGI-rapporten. Tidligere ansatte kan ikke klandres for ikke å ha ført kunnskap om denne videre. Rapporten konkluderer med at forurensningene var uten betydning for det prosjektet Citadel-gruppen arbeidet med. Det er forståelig at rapporten ble lagt bort. Det var turbulente tider i 1990. Selskapet hadde lidt meget store tap, panthaver overtok, og nye folk kom inn.

Eiendommen var ikke i vesentlig dårligere stand enn kjøperne hadde grunn til å regne med. Kjøperne kan ikke ha vært i tvil om at grunnen var forurenset. Det er uriktig at det i begynnelsen av 1990-årene ikke var satt fokus på forurensninger i grunnen.

Side 701

 

Subsidiært anføres at det bare er grunnlag for prisavslag, ikke erstatning.

 

Foreldelse

For krav som gjelder felt A1, startet foreldelsesfristen ved overtakelsen 10. juli 1994. Forliksklage ble ikke uttatt før 5. september 1997, og kravet er dermed foreldet.

For krav som gjelder felt A2, begynte fristen å løpe fra overtakelsen 24. april 1995. Tvistemålsloven § 97 gir ikke hjemmel for retting som innebærer at forliksklagen anses å ha avbrutt foreldelsesfristen også for Sjølyst Eiendoms krav. Stevningen ble tatt ut 25. november 1998, og kravet er foreldet.

Skøyen Næringspark AS har nedlagt slik påstand:

 

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes så langt den er innbrakt for Høyesterett til prøving.

 

2. Skøyen Næringspark AS tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, for tiden 12 – tolv – prosent årlig rente, fra to uker etter at dommen er forkynt til betaling skjer.»

 

Mitt syn på saken

 

Mangelsspørsmålet

Eiendommene ble solgt med omtrent likelydende «som den er» -klausuler. I kontrakten om felt A2 heter det:

 

«Eiendommen med eksisterende bygninger og anlegg overtas av Kjøperen i den stand disse befinner seg på overtagelsesdagen, jf. pkt. 6.1.. Kjøperen erklærer å ha besiktiget Eiendommen, og aksepterer forringelse av bygningene som følge av vanlig drift og bruk frem til overtagelsesdagen.»

 

Selv om uttrykksmåten er noe upresis, finner jeg det ikke tvilsomt at klausulen etter sin ordlyd omfatter både bygningene og grunnforholdene. Det er ikke noe i saken som tilsier en annen forståelse.

Høyesterett har i et par saker uttalt seg om tolkingen av slike klausuler. Rt-1982-1357 gjaldt kjøp av en nyoppført lagerbygning, der taket raste sammen halvannet år senere. Førstvoterende uttalte at klausulen var generelt avfattet og bar ikke preg av å være resultat av noen konkret vurdering av ansvar og risiko i forbindelse med overdragelse av denne type eiendom. Det var da rimelig å tolke klausulen slik at den gjaldt eventuelle mangler av mer tradisjonell karakter, som ofte undersøkes og kontrolleres ved befaring. Den andre saken, Rt-1997-70, gjaldt kjøp av grunn der det viste  seg å være en større mulighet for fornminner enn forutsatt. Det ble gitt uttrykk for at det generelt kunne være grunn til å tolke slike klausuler restriktivt, men tolkingen måtte skje blant annet på bakgrunn av øvrige opplysninger i saken.

Vår sak gjelder kjøp av bebygde eiendommer der det har vært drevet industri i mer enn hundre år. Det må ha vært åpenbart for begge parter at risikoen for skjulte feil og mangler var stor, og risiko knyttet til forurensning av grunnen var i alle fall synlig. Selv om det skulle være slik, som anført av den ankende part, at store økonomiske virkninger av slike forurensninger var relativt ukjent i begynnelsen av 1990-årene, fremgår

Side 702

det av et referat fra et møte i miljøetaten i Oslo kommune, der en representant fra Citadel Holding deltok, at det i 1988 var satt i gang undersøkelser om grunnforurensninger både i regi av kommunen og av SFT, samt at SFT ønsket en redegjørelse om forholdene på NEBB-tomta. NGI-rapporten forelå i februar 1990. Saken var blitt omtalt i pressen, som også hadde satt søkelyset på annen grunnforurensning.

I den situasjonen som forelå her, er det forståelig at selger ville sikre seg mot krav på grunn av mangler, og «som den er»-klausulene må antas å være overveiet. Ved slike klausuler vil den risiko kjøper overtar, bli innkalkulert i pristilbudet. I denne saken er kjøper en profesjonell investor med full tilgang til faglig bistand når det gjelder verdifastsettelse av eiendommen. Det finansielle aspekt var sterkt fremtredende. På denne bakgrunn kan jeg ikke se noen grunn til å fortolke klausulene restriktivt, og jeg finner at de må anses å omfatte de mangler som saken gjelder.

Selv om en eiendom er solgt «som den er», anses den etter avhendingslova § 3-9, jf. § 3-7 å ha en mangel dersom kjøperen ikke har fått opplysninger om omstendigheter ved eiendommen som selgeren «kjente eller måtte kjenne til», og som kjøperen hadde grunn til å regne med å få, forutsatt at en kan gå ut fra at det har hatt innvirkning på avtalen at opplysningene ikke ble gitt. Partene er enige om at den utelatte opplysningen om NGI-rapporten innebærer en mangel etter denne bestemmelsen, dersom det kan legges til grunn at kravet til kunnskap hos selger er oppfylt, noe partene tvistes om.

Det er ikke påstått at personer på selgersiden kjente til rapporten, og erstatningskravet bygger ikke på skyldansvar i form av anonyme og kumulative feil hos noen som Skøyen Næringspark/tidligere Citadel Skøyen hefter for som arbeidsgiver, jf. skadeserstatningsloven § 2-1. Jeg finner heller ikke holdepunkt for å konstatere at direktør Hansteen, som opptrådte for selger, måtte kjenne til rapporten. Jeg bemerker at jeg oppfatter «måtte kjenne til» som et normativt begrep, og ikke som en bevisregel, slik partene har anført. I forarbeidene, Ot.prp.nr.66 (1990-1991) side 89, sies det at «Meininga er at det ikkje må liggje føre noka rimeleg grunn for å vere uvitande». Mangel kan altså foreligge selv om det er helt på det rene og uomtvistet at selgeren ikke positivt hadde kunnskap om forholdet, men det er ikke tilstrekkelig at han burde kjent til det.

Saken reiser spørsmål om en i relasjon til mangelsansvaret etter avhendingslova § 3-7 kan si at selskapet Skøyen Næringspark som sådant hadde kunnskap om NGI-rapporten. Jeg er under noen tvil kommet til at dette spørsmålet bør besvares bekreftende. Det står ikke for meg som et rimelig resultat i forhold til omverdenen at kunnskap om et selskaps faste eiendom, uavhengig av de konkrete omstendigheter, skal kunne anses forsvunnet fra selskapet som følge av skifte av eiere, styre eller administrativ ledelse.

Jeg er klar over at det vil være en fiksjon å tillegge et selskap som sådant kunnskap. Men slike konstruksjoner er også ellers funnet hensiktsmessig i forbindelse med etableringen av et regelsett for juridiske personer. Disse er tillagt både rettigheter og forpliktelser. Når det gjelder et selskaps ansvar for handlinger utført av et selskaps ledelse, organansvaret,

Side 703

som ikke anses som et arbeidsgiveransvar, forklares dette med at handlingene må ses på som «selskapets egne».

Ankemotparten, som utelukker at et selskap som sådant kan ha kunnskap, har argumentert mot den ankende parts identifikasjonssynspunkt ved å vise til at det var turbulente tider for Citadel Skøyen/Skøyen Næringspark da panthaver, senere DnB overtok. Panthaver var interessert i realisasjon for å få dekket sitt tap. De ansatte ble sagt opp, og direktør Hansteen ble innleid for å stå for salgene. Lagmannsretten har lagt avgjørende vekt på de omveltninger/avviklinger som skjedde på eiersiden før salgene, da retten kom til at § 3-7 ikke fikk anvendelse. Jeg har ikke funnet disse forhold avgjørende i forholdet til kjøper.

Siden det forhold at panthaver overtar, er brakt inn, nevner jeg kort at dersom en pantsatt eiendom realiseres etter tvangsfullbyrdelseslovens regler, kommer denne lovens bestemmelser om mangler til anvendelse, jf.§ 11-39 og § 11-53. Disse er annerledes utformet og noe mindre gunstige for kjøper enn tilsvarende bestemmelse i avhendingslova. Tvangsfullbyrdelsesloven kommer imidlertid ikke til anvendelse her, og slik vår sak ligger an, finner jeg heller ikke grunn til å gå inn på om det i visse tilfelle kan være grunnlag for å likestille en ordinær salgssituasjon med et tvangssalg i relasjon til mangelsvurderingen.

Det tidligere Citadel Skøyen, etter navnebyttet til Skøyen Næringspark, var, som nevnt, involvert i utnyttelsen av arealene også etter salgene, både gjennom forbeholdet om selv å håndtere forholdet til reguleringsmyndighetene, og ved å stå for den nødvendig infrastruktur.

Ved min vurdering av om Skøyen Næringspark må anses å ha kunnskap om NGI-rapporten, legger jeg særlig vekt på to forhold. Det første er at rapporten var et sentralt dokument når det gjaldt utbyggingsarealenes grunnforhold, og dermed av generell betydning for utbyggingen. NEBB-tomta var Citadel Skøyens største aktivum, og rapporten ga opplysninger av vesentlig betydning for verdien av arealene. Vel var det slik at NGI ikke anså forurensningene som «truende for dagens aktiviteter eller for prosjektet slik det er beskrevet i dag». Men det dreide seg om et meget stort utbyggingsprosjekt, og planer kan bli endret underveis, slik resultatet også ble. Dersom det ble nødvendig med større gravearbeider, var det anbefalt at det ble foretatt analyser av jordmassene for å bestemme riktig deponering. Jeg nevner her at på grunn av store mengder leire i grunnen, fant man en relativt rimelig deponeringsmetode på stedet. Alternativene var betydelig dyrere. Jeg anser det klart at den kunnskap som var innhentet, var av vesentlig interesse for Skøyen Næringspark. For det andre legger jeg vekt på at selskapet fikk rapporten relativt kort tid før salgene. De som overtok Citadel Skøyen, hadde i hvert fall rimelig mulighet til å skaffe seg den informasjonen som forelå om forurensningene. Dette kunne stilt seg annerledes dersom kunnskapen var ervervet lang tid tilbake. Tidsmomentet er av betydning for vurderingen.

Når det som her gjaldt nylig innhentet, sentral kunnskap, som forelå skriftlig i form av en rapport, mener jeg at det i relasjon til avhendingslova § 3-7 må være riktig å legge til grunn at Skøyen Næringspark må anses å ha hatt kunnskap om rapporten da deler av NEBB-tomta ble solgt i 1992.

 

Erstatningsspørsmålet

Det er enighet mellom partene om at dersom det er gitt manglende

Side 704

opplysninger om forurensningene, er ankemotparten i henhold til avhendingslova § 4-14 første ledd ansvarlig for erstatningskravet i sin helhet.

 

Foreldelsesspørsmålet

Saken dreier seg om ansvar i kontraktsforhold. Etter foreldelseslovens § 3 nr. 1 regnes foreldelsesfristen på tre år fra «den dag da fordringshaveren tidligst har rett til å kreve å få oppfyllelse». Etter § 3 nr. 2 som gjelder krav som følge av mislighold, regnes fristen «fra den dag da misligholdet inntrer». Det fremgår av forarbeidene, jf. Ot.prp.nr.38 (1977-1978) side 53, at etter departementets mening fulgte misligholdsregelen i § 3 nr. 2 allerede av hovedregelen i § 3 nr. 1, men man ønsket en uttrykkelig presisering. Den samme forståelse er lagt til grunn i Høyesteretts praksis, og jeg slutter meg til det. Også krav som oppstår ved mislighold, foreldes derfor fra den dag «da fordringshaveren tidligst har rett til å kreve å få oppfyllelse».

Den ankende part har under henvisning til Rt-2000-679 og Høyesteretts dom 19. mars 2002 ( HR-2001-565), anført at foreldelsesfristen i misligholdstilfellene først begynner å løpe når mangelen viser seg og kan beløpsfestes. Jeg er ikke enig i en slik forståelse av disse dommene.

Saken i Rt-2000-679 gjaldt en bank som ble kjent erstatningsansvarlig på grunn av uaktsomhet ved finansiell rådgivning i forbindelse med pengeplassering. Førstvoterende viste til at etter foreldelseslovens forarbeider var § 3 nr. 2 ment som en praktisk presisering av hovedregelen i § 3 nr. 1, og han uttalte at «misligholdet i vår sak først kan sies å være «inntrådt» når tap på pengeplasseringen er lidt». Før det kunne fordringen ikke gjøres gjeldende.

Dommen fra mars i år gjaldt profesjonsansvar for et revisjonsselskap i forbindelse med fastsettelse av verdi på aksjer. Førstvoterende uttalte blant annet at selskapet «var forpliktet til også å gi de råd som var nødvendige for at formålet med oppdraget kunne nås». Foreldelsesfristen for oppdragsgiverens krav ble ansett å løpe fra det tidspunkt da virkningen av den feil som var begått, inntrådte, nemlig da det ble avklart at ligningsmyndighetene ikke ville godta den verdiansettelsen som forelå. Da visste man at tap ville oppstå.

Disse sakene gjaldt erstatningskrav ved ansvarsbetingende rådgivning. Et slikt krav kan ikke fremsettes straks det ansvarsbetingende rådet foreligger; det må ha oppstått et tap som følge av rådet. Skadelidte hadde her ikke adgang til å kreve erstatning straks det erstatningsbetingende forhold forelå. Det var først da tap oppsto at oppfyllelse kunne kreves.

Vår sak atskiller seg klart fra foreldelse ved rådgivningsansvar. Det er tale om eiendommer som har en mangel ved at grunnen var så sterkt forurenset at byggearbeidene ble fordyret. Mangelen forelå ved overleveringen, og selv om kjøperne på dette tidspunkt var ukjent med den, var de rettslig sett ikke avskåret fra straks å fremme sine erstatningskrav. At mangelen den første tiden var skjult, medfører ikke at foreldelsen utsettes, jf. blant annet Ot.prp.nr.38 (1977-1978) side 53-54, men kan føre til at tilleggsfristen i foreldelsesloven § 10 blir aktuell.

Foreldelsesfristen for krav som gjaldt felt A1, begynte å løpe fra overleveringen 10. juni 1994. Forliksklage ble ikke tatt ut før 5. september 1997. Kravet var da foreldet. Jeg nevner at informasjon om forurensningene

Side 705

ble gitt høsten 1994, slik at foreldelsesloven § 10 er uten interesse i saken.

Felt A2 ble overlevert 24. april 1995. Stevningen 25. november 1998 kom for sent til å hindre foreldelse. Dersom forliksklagen 5. september 1997 også avbrøt foreldelsesfristen for Sjølyst Eiendom, er kravet ikke foreldet.

Som det fremgår av det jeg tidligere har redegjort for, kjøpte KS Fram Eiendom v/Fram Eiendom AS i 1992 en del av NEBB-tomta, gnr. 3 bnr 31. I november 1993 ble kontrakten avløst av to kontrakter, der konsernselskapene Fram Eiendom AS og Sjølyst Eiendom AS ble satt inn som kjøpere. Selskapene hadde felles administrasjon. Da forhandlingene om erstatning for forurensningene ikke førte frem, ble forliksklage tatt ut for å unngå foreldelse, noe som fremgår av klagen. Som klagere ble oppført Fram Eiendom AS og KS Fram Eiendom AS, og det heter i klagen:

 

«Ved kjøpekontrakt av november 1993 kjøpte klageren en del av eiendommen gnr 3, bnr 31 i Oslo av innklagede. Eiendommen var et byggeklart tomteområde.

Ved brev av 5. september 1994 gjorde innklagde klageren kjent med en rapport fra 1990 som konkluderte med at ved større gravearbeider burde jordmassene analyseres for å bestemme riktig deponering. Senere påla SFT klageren «kostbare» særtiltak i forbindelse med utbyggingen av eiendommen.

På dette grunnlag har klageren krevet erstatning og/eller prisavslag av innklagede. Kravet omfatter også krav i tilknytning til at det viste seg at det måtte foretas grensejusteringer fordi innklagede hadde oppgitt feil koordinater.

Klagerens samlede krav utgjør kr 8.943.813 med tillegg av morarente fra 6. mars 1995.»

 

Det er ikke omtvistet at forliksklagen også omfattet krav som knyttet seg til felt A2, og at innklagete var klar over dette. Feilen besto i at Sjølyst Eiendom ikke var oppført som saksøker. Det er enighet om at feilen ikke var forsettlig. Jeg har oppfattet det slik at feilen skyldtes en misforståelse.

Tvistemålsloven § 97 om retting av uforsettlige feil som hindrer fremme av saken, står i lovens første del og gjelder også ved forliksrådsbehandling, jf. Schei, Tvistemålsloven, 1998, bind II side 801. Dersom det for forliksrådet var kommet frem at klagen gjaldt krav som klagerne ikke pretenderte at tilkom dem, skulle saken vært avvist for dette kravets vedkommende, med mindre partsforholdet kunne rettes etter § 97.

Om § 97 heter det hos Schei l.c. bind I side 399 blant annet:

 

«Når det gjelder adgangen til endring av partsforholdet gjennom retting etter § 97, har det skjedd en vesentlig rettsutvikling og rettsavklaring i løpet av 1990-årene. – – – Videre er det adgang til å rette etter § 97hvis uriktig eller manglende saksøkt er angitt eller utelatt ved noe som fremtrer som feilskrift eller forglemmelse, jf Rt-1974-703 og Hr kjm utv 305K/1992 ( HR-1992-305-k).

Men rettingsadgangen – adgangen til å endre partsforholdet – er etter nyere rettspraksis vesentlig videre enn dette. – – – Det er videre akseptert retting av partsforholdet ved at heleid datterselskap ble byttet ut med morselskap, og at et aksjeselskap ble byttet ut med «den reelle innehaver av dette», jf Rt-1990-1050.

Side 706

I Rt-1992-1209 er det forutsetningsvis lagt til grunn at det må kunne skje ombytting mellom selskaper innen samme konsern.- – – »

 

På bakgrunn av den rettspraksis det her er vist til og til skriftlig sak for Høyesterett Rt-1991-761, er jeg ikke i særlig tvil om at det bør være adgang til å rette forliksklagen med den virkning at klagen avbrøt foreldelsesfristen for det kravet som tilkom Sjølyst Eiendom. Avgjørende i denne forbindelse er at rettelsen ikke innebar noen endring av den tvisten partene er enig om var brakt inn for forliksrådet , og at det var»full økonomisk og interessemessigidentitet» mellom klagerne og Sjølyst Eiendom, jf. Rt-1990-1050.

Spørsmålet er så om det har betydning at feilen ikke ble rettet i forliksrådet. Feilen ble først oppdaget etter at stevning forelå, ved at saksøkte i tilsvaret anførte at kravet fra Sjølyst Eiendom var foreldet. Jeg nevner at for byretten kunne Sjølyst Eiendom tas med som saksøker etter reglene om subjektiv kumulasjon, jf. tvistemålsloven § 68 nr. 2, jf. § 274 første ledd nr. 5. Dersom kravet var foreldet, ville det bli avsagt frifinnelsesdom. Den feilen som var begått, hindret således ikke at byrettssaken ble fremmet.

Rettspraksis har åpnet for en ganske romslig adgang til å rette uforsettlige feil. Ved vurderingene må det ses hen til begge parters interesser. Som nevnt er det sentralt at tvisten ikke endrer karakter, og når det gjelder endringer i partsforhold, at det er nær tilknytning mellom angjeldende parter. Jeg er enig i denne liberalisering, og jeg kan ikke se vektige motforestillinger mot at forliksklagen også anses å omfatte Sjølyst Eiendom.

Min konklusjon er etter dette at erstatningskravet som gjelder felt A2, ikke er foreldet. Jeg legger til grunn partenes enighet om fordeling av erstatningskravene på de to feltene, slik at 55% av kravet skal gjelde A2. Den ankende part tilkjennes da 1 155.000 kroner i erstatning, med tillegg av renter.

Da jeg etter rådslagningen er kjent med at jeg er i mindretall, utformer jeg ingen domskonklusjon. Jeg finner det unødvendig å gå inn på saksomkostningsspørsmålet.

 

Dommer Matningsdal: Jeg er enig med førstvoterende i at det foreligger ansvarsgrunnlag i saken, og tiltrer hennes standpunkt vedrørende foreldelse for så vidt gjelder felt A1. Men i motsetning til henne har jeg kommet til at hele kravet er foreldet.

Som påpekt av førstvoterende omfattet kjøpekontrakten fra juni 1992 hele felt A. Men ved kjøpekontrakten av 18. november 1993 – som erstattet kontrakten av 1992 – ble området delt opp slik at det ble inngått kjøpekontrakt mellom Skøyen Næringspark og Sjølyst Eiendom om felt A2, mens det 19. november 1993 ble inngått tilsvarende avtale mellom Skøyen Næringspark og Fram Eiendom om felt A1. Det ble med andre ord solgt to forskjellige eiendommer til to selvstendige søsterselskaper i samme konsern.

Forliksklagen av 5. september 1997, hvor Sjølyst Eiendom ikke var oppgitt som klager, var på én tekstside, og ble tatt ut for å avverge foreldelse. I forliksklagen ble det vist til «kjøpekontrakt av november 1993». Kravet på kr 8.943.813 viste for innklagede at klagerne fremmet

Side 707

alt påstått tap som følge av forurensningene på felt A1 og A2. På bakgrunn av tidligere korrespondanse måtte dette være synlig for saksøkte. Forliksklagen var imidlertid verken vedlagt kravsspesifikasjonen eller kjøpekontraktene. Spørsmålet er om denne forliksklagen også hadde fristavbrytende virkning for eieren av nabotomten A2, Sjølyst Eiendom.

Som påpekt av førstvoterende er det i rettspraksis lagt til grunn at tvistemålsloven § 97 gir en relativt vid adgang til å rette uforsettlige feil – herunder partsforholdet både på saksøker- og saksøktesiden. Fellestrekket for de aktuelle avgjørelsene er imidlertid at det av en eller annen grunn har vært uklart for saksøkeren/saksøkerne hvem som skal gjøres til part, jf. Rt-1990-1050, Rt-1991-761, Rt-1992-525, Rt-1994-650, Rt-1994-1363, Rt-1996-596, Rt-1998-1496, Rt-1999-146 og Rt-2000-1195 samt kjæremålsutvalgets kjennelse av 27. mai 1992 i sak nr. Lnr. 305 K/1992, jnr. 181/1992 ( HR-1992-305-k).

I vår sak var det imidlertid klart hvem som måtte anlegge søksmål  for å avbryte foreldelsesfristen da eieren av en eiendom ikke kan anlegge søksmål på vegne av eieren av naboeiendommen. Dette gjelder også for søsterselskaper i samme konsern selv om de har felles administrasjon og representeres av samme prosessfullmektig. Jeg kan ikke se det annerledes enn at de ulike Fram-selskapene glemte å ta ut forliksklage på vegne av Sjølyst Eiendom. I denne situasjonen ville forliksrådet etter min mening ikke hatt hjemmel i tvistemålsloven § 97 til å tillate at Sjølyst Eiendom tiltrådte forliksklagen med den virkning at foreldelse ble avbrutt 5. september 1997 også for den del av kravet som refererte seg til felt A2. At forliksklagen gav Sjølyst Eiendom adgang til å fremme sitt krav uten behandling i forliksrådet, jf. tvistemålsloven § 274 første ledd nr. 5, kan ikke være avgjørende for foreldelsesspørsmålet.

Etter min mening er det irrelevant at det var synlig for Skøyen Næringspark at forliksklagen også omfattet krav som refererte seg til felt A2. Foreldelse må avbrytes på en av de måtene som er beskrevet iforeldelsesloven § 14 – § 19, og i vår sak var det aktuelle alternativet at «fordringshaveren tar rettslige skritt mot skyldneren». Kunnskap hos skyldneren om at fordringshaveren mener å ha et krav er ikke tilstrekkelig. Det samme gjelder om andre enn fordringshaveren gjør kravet gjeldende ved søksmål.

Jeg viser videre til at samtlige avgjørelser om endring av partsforholdet gjelder retting av feil som er begått for samme instans. Etter min mening må retting etter tvistemålsloven § 97 være betinget av at saken fortsatt er til behandling ved den instans hvor feilen er begått. Når forliksrådet hadde henvist den til behandling i byretten, var med andre ord adgangen til å rette feil i forliksrådet opphørt. I vår sak forelå det ingen feil for byretten idet tvistemålsloven § 68 nr. 2 jf. § 274 første ledd nr. 5 gav hjemmel for subjektiv kumulasjon uten at kravet fra Sjølyst Eiendom hadde vært behandlet i forliksrådet. At tvistemålsloven § 274 første ledd nr. 5 gir adgang til å fremme saken for byretten uten mekling i forliksrådet kan som nevnt ikke gi byretten kompetanse til å utvide antallet klagere for forliksrådet med den materiellrettslige virkning at forliksklagen har fristavbrytende virkning også for nye parter. Dette ville bryte med foreldelseslovens bestemmelser om fristavbrudd, og kunne føre til en uthuling av foreldelsesinstituttet. Jeg tilføyer at når man i et konsern velger å fordele eiendomsretten til et område som skal utnyttes under ett

Side 708

på flere datterselskaper, er konsernet nærmest til selv å bære risikoen for at en situasjon som den foreliggende oppstår.

Selv om avgjørelsen i Rt-1999-622 ikke er påberopt til støtte for at kravet ikke er foreldet, bemerker jeg at den ikke er avgjørende for vår sak. I Rt-1999-622 kom Høyesterett til at søksmål fra en sameier i et bundet sameie hadde fristavbrytende virkning for de øvrige sameierne. Men i vår sak er det ikke tale om et sameie, men om to fysisk atskilte tomter. Selv om det var naturlig å utnytte dem under ett, kan ikke dette være tilstrekkelig til at søksmål fra eieren av den ene tomten også avbryter foreldelse for eieren av nabotomten.

Jeg stemmer etter dette for at lagmannsrettens dom stadfestes.

Anken har ikke ført fram, og Skøyen Næringspark må tilkjennes saksomkostninger også for Høyesterett. Advokat Barbo har oppgitt sitt salærkrav for Høyesterett til kr 330.000 som jeg finner å kunne tilkjenne. I tillegg kommer utgifter med kr 6.126 som tilkjennes. Samlet omkostningskrav blir etter dette kr 336.126.

Jeg stemmer for denne dom:

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

 

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Fram Realinvest AS til Skøyen Næringspark AS 336.126 – trehundreogtrettisekstusenetthundreogtjueseks – kroner med tillegg av forsinkelsesrente etterforsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, for tiden 12 – tolv – prosent årlig rente, fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.

 

3. Oppfyllelsesfristen er 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.

 

Dommer Stang Lund: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Matningsdal.

Dommer Stabel: Likeså.

Justitiarius Smith: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Gussgard.

 

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

 

dom:

 

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

 

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Fram Realinvest AS til Skøyen Næringspark AS 336.126 – trehundreogtrettisekstusenetthundreogtjueseks – kroner med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, for tiden 12 – tolv – prosent årlig rente, fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.

 

3. Oppfyllelsesfristen er 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.